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ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAO PARA CONTRATAO DE ADVOGADO PELA ADMINISTRAO PBLICA

05/03/2013 06:26:10

LEONARDO ACCIOLY

PUBLICADA NA REVISTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB EM JANEIRO DE 2013

1. UMA NECESSRIA INTRODUO.

DENTRO DA ESFERA PBLICA, O EXAME DOS PRINCIPAIS VALORES A SEREM GARANTIDOS PELO SISTEMA JURDICO EM NOME DO RESGUARDO DO INTERESSE PBLICO, RECLAMA A PRESENA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE, MORALIDADE, ECONOMICIDADE E EFICINCIA.

TAMBM NO SE PODE ESQUECER DA PROPORCIONALIDADE COMO MEIO DE VALORAR O PESO E A IMPORTNCIA RELATIVA DE CADA PRINCPIO A FIM DE QUE, EM CASO DE CHOQUE, SE IMPONHA UMA SOLUO EM CONSONNCIA COM OS VALORES ALBERGADOS NA CONSTITUIO FEDERAL.

ESTA ANLISE DEVE SER NECESSARIAMENTE TPICA, LEVANDO-SE EM CONTA OS CASOS CONCRETOS, POIS A CONCLUSO DE QUE INEXISTEM PRINCPIOS HIERARQUICAMENTE SUPERIORES FAZ COM QUE UMA DETERMINADA CONDIO FTICA DETERMINE A PREVALNCIA DE UM PRINCPIO EM DETRIMENTO DE OUTRO.

DENTRO DESTA PROPOSTA TEMOS QUE, EM SE TRATANDO DA ADMINISTRAO PBLICA, A BUSCA DO INTERESSE PBLICO REVESTE-SE DE ESPECIAL IMPORTNCIA, E MUITO EMBORA NO SE POSSA AFIRMAR QUE ESTE ESTEJA ACIMA DOS DEMAIS PRINCPIOS, SUA PREVALNCIA REPRESENTA A CONJUNO DE TODOS OS OUTROS.

A CONTRATAO DE SERVIOS DE PARTICULARES PELA ADMINISTRAO DEVE, PORTANTO, SEGUIR O PRINCPIO DA ESTRITA LEGALIDADE ATRAVS DA OBSERVNCIA DE SUA LEGISLAO DE REGNCIA, QUAL SEJA A LEI 8.666/93, USANDO-SE TAMBM DAS TCNICAS DE INTERPRETAO PARA AVALIAR SE A MENS LEGIS FOI RESPEITADA AO AMPLIAR OU REDUZIR O LEQUE DE POSSIBILIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA EM CONTRATAR.

NESTA SEARA, A CONTRATAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS PELO PODER PBLICO NO PODERIA FUGIR DA ANLISE RELACIONADA AO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS LEGAL E CONSTITUCIONALMENTE. OCORRE, NO ENTANTO, QUE A NATUREZA PBLICA DA ATIVIDADE DO ADVOGADO CONFERIDA PELO ART. 133 DA CONSTITUIO FEDERAL, ALIADA A CARACTERSTICAS MUITO SINGULARES DA PROFISSO E PARADIGMAS DEONTOLGICOS LIMITADORES DE SUAS ATIVIDADES, TRAZ A NECESSIDADE DE ANALISAR TAL CONTRATAO DE MANEIRA APARTADA DA REALIZADA COM OUTROS PRESTADORES DE SERVIO.

O QUE SE PROPE COM O PRESENTE ESTUDO.


2. A CONTRATAO DE ADVOGADOS PELO PODER PBLICO. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS


CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 PREV NO CAPUT DE SEU ARTIGO 37 QUE A ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA DE QUALQUER DOS PODERES DA UNIO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS OBEDECER AOS PRINCPIOS DE LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICINCIA (...)

SOB O ARGUMENTO DA OBSERVNCIA DE TAIS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS, NO SO POUCOS OS EPISDIOS ONDE OCORRE A CRIMINALIZAO DA ATIVIDADE DO ADVOGADO CONTRATADO PELO PODER PBLICO, SEMPRE COM O ARGUMENTO DE QUE ESTAR-SE-IA AFRONTANDO O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE E FRAUDANDO A LEI DE LICITAES, BEM COMO RETIRANDO DO CAUSDICO TECNICAMENTE PREPARADO O DIREITO DE CONCORRER EM IGUALDADE PELA PRESTAO DO SERVIO AO ENTE ESTATAL.

ALM DISSO, OS TRIBUNAIS DE CONTAS TAMBM RELUTAM EM ACEITAR AS PECULIARIDADES PRPRIAS DA ATIVIDADE DO ADVOGADO SEM RECONHECER A SINGULARIDADE REPRESENTADA PELO PATROCNIO DE DETERMINADA AO OU DE TRABALHO DE NATUREZA CONSULTIVA.

SEGUNDO O JURISTA ALBERTO TORON PARA INCRIMINAR OU MESMO RESPONSABILIZAR CIVILMENTE OS ADMINISTRADORES QUE CONTRATAM ADVOGADOS SEM A REALIZAO DE CERTAME E, BEM ASSIM, OS PRPRIOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, PARTE- SE DA IDIA DE QUE A SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO, ALIADA IMPESSOALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO, FUNDAMENTA A EXIGNCIA, COMO REGRA GERAL, DE LICITAO PRVIA PARA OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. O PODER PBLICO DEVE GARANTIR A TODOS OS CIDADOS, QUE POSSUEM CAPACIDADE TCNICA SUFICIENTE, O DIREITO DE PARTICIPAR DAS LICITAES, SOB PENA DE MALFERIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL INSCULPIDA NO CAPUT DO ARTIGO 5, QUE PRESCREVE TODOS SO IGUAIS PERANTE A LEI, SEM DISTINO DE QUALQUER NATUREZA.

COMO SE VER ADIANTE A CONTRATAO DE ADVOGADO PELA ADMINISTRAO, SEM A REALIZAO DE LICITAO PBLICA, REVESTE-SE DE COMPLETA LEGALIDADE, EIS QUE EST EM CONSONNCIA COM O NECESSRIO RESPEITO AO DIREITO DE DEFESA E COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA, BEM COMO COM TODOS OS REQUISITOS DA PREVISTOS NA LEI 8666/93 , COMBINADA COM A LEI 8.906/94 (ESTATUTO DA OAB).



2.1 DIREITO A AMPLA DEFESA E PRINCPIO DA EFICINCIA.

A CONSTITUIO ELEVOU O DIREITO A AMPLA DEFESA CATEGORIA DE PRINCPIO CONSTITUCIONAL, AO DISPOR EM SEU ARTIGO 5⁰., INCISO LV, QUE "AOS LITIGANTES, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, E AOS ACUSADOS EM GERAL SO ASSEGURADOS O CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELA INERENTES". (DESTAQUEI E GRIFEI)

A MANIFESTAO DE TAL GARANTIA FUNDAMENTAL OBVIAMENTE SE APLICA A ADMINISTRAO PBLICA, TANTO QUANTO AO CIDADO COMUM, E DEVE SER FEITA SEMPRE ATRAVS DE UM ADVOGADO EM FACE DO PRINCPIO DA INDISPENSABILIDADE PREVISTO NO ART. 133 DA CONSTITUIO E NO ART. 2 DO EOAB .

OCORRE QUE, NO RARO, O DIREITO A SER PERSEGUIDO PELO ENTE PBLICO, SEJA QUANDO EST SENDO DEMANDADO, SEJA QUANDO DEMANDA OU NECESSITA DE SERVIOS DE NATUREZA CONSULTIVA, NO PODE SER EFETIVADO PELO CORPO SERVIDORES DE SEU QUADRO, EIS QUE MUITAS DAS VEZES NO POSSUI PROCURADORIA PRPRIA E EM OUTRAS OS PROCURADORES NO DETM O CONHECIMENTO TCNICO SUFICIENTE E A EXPERTISE PARA PATROCINAR OS INTERESSES DA ADMINISTRAO.

ISTO OCORRE, EM PARTE, DEVIDO GRANDE SEGMENTAO DO CONHECIMENTO JURDICO, AS VEZES AT DENTRO DE UMA MESMA DISCIPLINA. EM TAIS SITUAES A CONTRATAO DE UM ADVOGADO FORA DOS QUADROS DA ADMINISTRAO SE MOSTRA ESSENCIAL, NO SENDO POSSVEL, COMO SER MAIS DETALHADO ADIANTE, CONTRATAR UM PROFISSIONAL HABILITADO MEDIANTE CERTAME LICITATRIO DIANTE DAS LIMITAES QUE TAL PROCEDIMENTO POSSUI.

TAMBM O TEMPO QUE SE DEMANDARIA PARA A CONTRATAO ATRAVS DE LICITAO DE UM PROFISSIONAL HABILITADO PODERIA CAUSAR O PERECIMENTO DO DIREITO OU REPRESENTAO DEFICIENTE, O QUE INEQUIVOCAMENTE ACARRETARIA PREJUZOS GRAVES AO PODER PBLICO.

A DESPEITO DE TUDO ISSO, OS GESTORES, INTIMIDADOS COM A POSSIBILIDADE DE SUA RESPONSABILIZAO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, TM CONSTANTEMENTE SE NEGADO A EFETUAR CONTRATAES DIRETAS, FAZENDO COM QUE O ESTADO DEIXE DE CONTAR COM DEFESA QUALIFICADA. ISTO CRIA UMA SITUAO DE EXTREMA DESIGUALDADE ENTE A ADMINISTRAO E LITIGANTE PRIVADO QUE, A QUALQUER MOMENTO, PODE CONTAR COM PROFISSIONAIS DE MELHOR GABARITO E EXPERINCIA.

OBSERVA-SE, POIS, QUE A CONTRATAO DIRETA DE ADVOGADO ATENDE E PROMOVE O MANDAMENTO CONSTITUCIONAL DIREITO AMPLA DEFESA. A LIMITAO IRRAZOVEL AO ADMINISTRADOR PBLICO DE FAZ-LO REPRESENTA INEQUIVOCAMENTE AFRONTA AO ART 5⁰., INCISO LV, DA CONSTITUIO.

TAMBM REPRESENTAM AFRONTA AO PRINCPIO DA EFICINCIA VEZ QUE IMPEDEM O ADMINISTRADOR DE CUMPRIR DA MELHOR FORMA SEU DEVER TRABALHO EM PROL DOS INTERESSES DO ESTADO.

O PROFESSOR HELY LOPES MEIRELLES, DEFINIU O PRINCPIO DA EFICINCIA, COMO O QUE SE IMPE A TODO O AGENTE PBLICO DE REALIZAR SUAS ATRIBUIES COM PRESTEZA, PERFEIO E RENDIMENTO PROFISSIONAL. O MAIS MODERNO PRINCPIO DA FUNO ADMINISTRATIVA, QUE J NO SE CONTENTA EM SER DESEMPENHADA APENAS COM LEGALIDADE, EXIGINDO RESULTADOS POSITIVOS PARA O SERVIO PBLICO E SATISFATRIO ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES DA COMUNIDADE E DE SEUS MEMBROS.

NOTE-SE QUE, DENTRO DE SUA RESPONSABILIDADE COMO GESTOR, O RESPONSVEL PELA COISA PBLICA DEVE PROCURAR SEMPRE AS MELHORES SOLUES, QUE NEM SEMPRE SO ENCONTRADAS DENTRO DA LIMITADA CONSTITUIO DOS QUADROS ESTATAIS.

APENAS PARA EXEMPLIFICAR OS POTENCIAIS PREJUZOS QUE PODE SOFRER A ADMINISTRAO QUANDO PRIVILEGIA O CRITRIO DE MENOR PREO NA CONTRATAO DE ADVOGADOS, CITA-SE UM CASO BASTANTE CONHECIDO E CITADO EM DIVERSOS TRABALHOS SOBRE ESTE TEMA QUE DIZ RESPEITO NECESSIDADE QUE O GOVERNO FEDERAL TEVE EM CONTRATAR TEMPORARIAMENTE ADVOGADOS PARA DAR CONTA DA IMENSA QUANTIDADE DE AES CONTRA A UNIO, ANTES DA CRIAO DA AGU. POCA, A CONSULTORIA GERAL DA REPBLICA BAIXOU A EXPOSIO DE MOTIVOS N. 2, DE 25/11/92 :

PROPOSTA PARA TORNAR OBRIGATRIA A CONTRATAO, POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL BACEN, DAS EMPRESAS PBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, NAS SUBSIDIRIAS E DEMAIS EMPRESAS CONTROLADAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, PELA UNIO, DE EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIOS TCNICOS PROFISSIONAIS DE NATUREZA JURDICA ESPECIALIZADAS NA REA TRABALHISTA, PARA FINS DE DEFESA, AT A LTIMA INSTNCIA, DE INTERESSES EM JUZO, QUANDO RECLAMAM EM AES INDIVIDUAIS, PLRIMAS OU COLETIVAS NA JUSTIA DO TRABALHO SEMPRE QUE HOUVER POSSIBILIDADE DE CONFLITO DE INTERESSE DA PARTE DOS QUADROS JURDICOS PRPRIOS.

OCORRE QUE, AO CONSTATAR A TOTAL INEFICINCIA NA CONTRATAO DE TAIS PROFISSIONAIS, E O PREJUZO ESTIMADO EM MAIS DE UM BILHO DE DLARES AMERICANOS, BAIXOU O PARECER N. GQ-77 , CONCLUINDO QUE:

VISTA DE NOTCIAS, QUE DIRIGENTES DE ORGANIZAES ESTATAIS FIZERAM CHEGAR AO MEU CONHECIMENTO, A PROVIDNCIA SUGERIDA NA EXPOSIO DE MOTIVOS ANTES CITADA RESULTOU INEFICAZ POSTO QUE O PATROCNIO JUDICIAL FOI CONFIADO, EM DECORRNCIA DE LICITAES DECIDIDAS PELO CRITRIO DE MENOR PREO, A PROFISSIONAIS OU ESCRITRIOS DE ADVOCACIA DE TALVEZ INSUFICIENTE PREPARO E EXPERINCIA.(...)

O ESTATUTO JURDICO DAS LICITAES E CONTRATOS DA ADMINISTRAO FEDERAL CONSIDERA SERVIOS TCNICO-PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS OS TRABALHOS RELATIVOS AO PATROCNIO OU DEFESA DE CAUSAS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVAS (ART. 134, DO DECRETO-LEI N. 2.300, DE 1986), PARA ADMITIR A INEXIGIBILIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATRIO QUANDO ESSES SERVIOS, DE NATUREZA SINGULAR, SEJAM CONFIADOS A PROFISSIONAIS OU EMPRESAS DE NOTRIA ESPECIALIZAO (ART. 23. II, C/C PARGRAFO NICO DO ART. 12 DO D.L. CITADO).

DE OUTRO LADO, A INSUFICINCIA TCNICA DO PATROCNIO JUDICIAL, SEGUNDO AINDA AS NOTCIAS QUE NOS CHEGAM, TM CONDUZIDO A SUCUMBNCIA DE EXTRAORDINRIO VALOR, EM ALGUMAS ENTIDADES ALCANANDO O CORRESPONDENTE A BILHO DE DLARES NORTE-AMERICANOS TO GRAVE E DRAMTICA A SITUAO, QUE NO RESULTARIA INADEQUADO O APELO TAMBM REGRA DE DISPENSA DE LICITAO (ART. 22, IV, DO DECRETO-LEI N. 2.300, DE 1986).


TAL EXEMPLO TORNA EVIDENTE QUE O CRITRIO DE MENOR PREO PARA CONTRATAO DE SERVIOS DE NATUREZA COMPLEXA E SINGULAR COMO O DE PATROCNIO JUDICIAL, PODE LEVAR A CONSEQUNCIAS REALMENTE DESASTROSAS PARA A ADMINISTRAO, NO REPRESENTANDO A EXTERIORIZAO DOS PRINCPIOS DA ECONOMICIDADE E EFICINCIA.


2.2 PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE


O PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE, CONSIDERADO ESTE COMO UM DESDOBRAMENTO DO PRINCPIO DA IGUALDADE (CF, ART. 5, I), NO QUAL SE ESTABELECE QUE O ADMINISTRADOR PBLICO DEVE BUSCAR OBJETIVAR O INTERESSE PBLICO, SENDO, EM CONSEQNCIA, VEDADO O TRATAMENTO PRIVILEGIADO AOS AMIGOS DO ADMINISTRADOR EM DETRIMENTO DE QUEM NO POSSUI QUALQUER RELAO PESSOAL COM QUEM CONTRATA.

COM RELAO S LICITAES, ESTE SE MATERIALIZA NO ART. 37, XXI, QUE EXIGE QUE AS LICITAES PBLICAS ASSEGUREM IGUALDADE DE CONDIES A TODOS OS CONCORRENTES.

OCORRE QUE A BUSCA DO INTERESSE PBLICO MUITAS VEZES SE CHOCA COM A IDIA DA ESTRITA NECESSIDADE DE SE LICITAR TODO E QUALQUER SERVIO, COMO O CASO DA ATIVIDADE SINGULAR DA ADVOCACIA. OBSERVEMOS QUE A PRPRIA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL PREV AS EXCEES OBSERVNCIA DA LICITAO PBLICA EM FACE DO NECESSRIO RESPEITO DOS OUTROS PRINCPIOS INERENTES ADMINISTRAO.

TAIS EXCEES NADA MAIS SO DO QUE A MANIFESTAO LEGISLATIVA DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, QUE FOI USADO PARA TOPICAMENTE FAZER PREVALECER DETERMINADOS VALORES CONSTITUCIONAIS EM DETRIMENTO DE OUTROS PARA A CONSECUO DOS FINS QUE A LEI BUSCA.

NO CASO EM QUESTO, A IMPESSOALIDADE CEDEU AO PRINCPIO DA EFICINCIA E DA BUSCA DO INTERESSE PBLICO RELACIONADO A IMPOSSIBILIDADE DE LICITAR SERVIOS SINGULARES. NESTE SENTIDO A LEI 8666/93 FEZ QUESTO DE DESTACAR A AS HIPTESES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAO.

PREV A LEI DE LICITAES EM SEU ART 25:

ART. 25. INEXIGVEL A LICITAO QUANDO HOUVER INVIABILIDADE DE COMPETIO, EM ESPECIAL: (....)
II - PARA A CONTRATAO DE SERVIOS TCNICOS ENUMERADOS NO ART. 13 DESTA LEI, DE NATUREZA SINGULAR, COM PROFISSIONAIS OU EMPRESAS DE NOTRIA ESPECIALIZAO, VEDADA A INEXIGIBILIDADE PARA SERVIOS DE PUBLICIDADE E DIVULGAO;

O REFERIDO ARTIGO 13, INCISO V, CONSIDERA SERVIO TCNICO ESPECIALIZADO O PATROCNIO OU DEFESA DE CAUSAS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVAS.

A DICO LEGAL, J FAZ POR PERMITIR PRELIMINARMENTE A CONCLUSO DE QUE NO DE PODE REPUTAR COMO ILEGAL A CONTRATAO DIRETA DE ADVOGADO, DESDE QUE OBSERVADA SUA NATUREZA SINGULAR.

NA MAIOR PARTE DOS CASOS NO H COMO SE CONTESTAR A INDUVIDOSA SINGULARIDADE DO TRABALHO DO ADVOGADO, EIS QUE SEU CONHECIMENTO INDIVIDUAL NO SE PODE MENSURAR POR CRITRIOS OBJETIVOS. CADA PROFISSIONAL POSSUI CONHECIMENTOS ESPECFICOS EM UMA DETERMINADA REA E NO H COMO SE VALORAR OU COMPARAR, ATRAVS DOS MEIOS TRADICIONAIS DE UM CERTAME LICITATRIO, A CAPACIDADE DESTE OU DAQUELE CAUSDICO. O TRABALHO, E A CRIAO INTELECTUAL DO ADVOGADO, SUA CAPACIDADE DE TRABALHO, A CONFIANA E O EMPENHO NA CAUSA NO SO VALORES QUE PODEM SE AUFERVEIS MEDIANTE A SUBMISSO DO PROFISSIONAL AOS MESMOS CRITRIOS UTILIZADOS PARA OUTROS PRESTADORES DE SERVIO E PELAS HERMTICAS REGRAS GERAIS PREVISTAS NA LEI 8666/93.

A BUSCA PELO MENOR PREO, DESTA FORMA, NO PODE SER ORIENTADOR PARA A CONTRATAO, EIS QUE FATALMENTE TRAR RESULTADOS INFELIZES, CONTRRIOS, INCLUSIVE, PREVALNCIA DO INTERESSE PBLICO QUE DEVE SER O OBJETIVO PRECPUO DO ADMINISTRADOR.

TAMBM H DE SE OBSERVAR, DA MESMA FORMA, QUE O TRABALHO DO CAUSDICO POSSUI CARTER PERSONALSSIMO ONDE A FIDCIA SE APRESENTA COMO UMA CARACTERSTICA PRPRIA DA RELAO CLIENTE-ADVOGADO. SEM ELA NO SE PODE ESTABELECER VNCULO PROFISSIONAL J QUE O PROCURADOR JUDICIAL DEVE SER O REPRESENTANTE E GUARDIO DOS DIREITOS DE SEU CONSTITUINTE, CONFIGURANDO-SE INFRAO TICA A VIOLAO DE TAL COMPROMISSO DE CONFIANA.

TAL CARACTERSTICA VEM SENDO RESSALTADA PELOS TRIBUNAIS, INCLUSIVE NO STF COMO NOS JULGADOS A SEGUIR REPRODUZIDOS:

EMENTA: I. HABEAS CORPUS: PRESCRIO: OCORRNCIA, NO CASO, TO-SOMENTE QUANTO AO PRIMEIRO DOS ADITAMENTOS DENNCIA (L. 8.666/93, ART. 92), OCORRIDO EM 28.9.93. II. ALEGAO DE NULIDADE DA DECISO QUE RECEBEU A DENNCIA NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN: QUESTO QUE NO CABE SER ANALISADA ORIGINARIAMENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E EM RELAO QUAL, DE RESTO, A INSTRUO DO PEDIDO DEFICIENTE. III. HABEAS CORPUS: CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 89 E 92 DA L. 8.666/93: FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL, DADA A INEXIGIBILIDADE, NO CASO, DE LICITAO PARA A CONTRATAO DE SERVIOS DE ADVOCACIA. 1. A PRESENA DOS REQUISITOS DE NOTRIA ESPECIALIZAO E CONFIANA, AO LADO DO RELEVO DO TRABALHO A SER CONTRATADO, QUE ENCONTRAM RESPALDO DA INEQUVOCA PROVA DOCUMENTAL TRAZIDA, PERMITE CONCLUIR, NO CASO, PELA INEXIGIBILIDADE DA LICITAO PARA A CONTRATAO DOS SERVIOS DE ADVOCACIA. 2. EXTREMA DIFICULDADE, DE OUTRO LADO, DA LICITAO DE SERVIOS DE ADVOCACIA, DADA A INCOMPATIBILIDADE COM AS LIMITAES TICAS E LEGAIS QUE DA PROFISSO (L. 8.906/94, ART. 34, IV; E CDIGO DE TICA E DISCIPLINA DA OAB/1995, ART. 7). (GRIFEI E DESTAQUEI)

AO PENAL PBLICA. CONTRATAO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAO NO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO CARACTERIZADA PELA NOTRIA ESPECIALIZAO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA CONFIANA DA ADMINISTRAO POR ELES DESFRUTADA. PREVISO LEGAL.
1. A HIPTESE DOS AUTOS NO DE DISPENSA DE LICITAO, EIS QUE NO CARACTERIZADO O REQUISITO DA EMERGNCIA. CARACTERIZAO DE SITUAO NA QUAL H INVIABILIDADE DE COMPETIO E, LOGO, INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. 2. "SERVIOS TCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS" SO SERVIOS QUE A ADMINISTRAO DEVE CONTRATAR SEM LICITAO, ESCOLHENDO O CONTRATADO DE ACORDO, EM LTIMA INSTNCIA, COM O GRAU DE CONFIANA QUE ELA PRPRIA, ADMINISTRAO, DEPOSITE NA ESPECIALIZAO DESSE CONTRATADO. NESSES CASOS, O REQUISITO DA CONFIANA DA ADMINISTRAO EM QUEM DESEJE CONTRATAR SUBJETIVO. DA QUE A REALIZAO DE PROCEDIMENTO LICITATRIO PARA A CONTRATAO DE TAIS SERVIOS - PROCEDIMENTO REGIDO, ENTRE OUTROS, PELO PRINCPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO - INCOMPATVEL COM A ATRIBUIO DE EXERCCIO DE SUBJETIVIDADE QUE O DIREITO POSITIVO CONFERE ADMINISTRAO PARA A ESCOLHA DO "TRABALHO ESSENCIAL E INDISCUTIVELMENTE MAIS ADEQUADO PLENA SATISFAO DO OBJETO DO CONTRATO" (CF. O 1 DO ART. 25 DA LEI 8.666/93). O QUE A NORMA EXTRADA DO TEXTO LEGAL EXIGE A NOTRIA ESPECIALIZAO, ASSOCIADA AO ELEMENTO SUBJETIVO CONFIANA. H, NO CASO CONCRETO, REQUISITOS SUFICIENTES PARA O SEU ENQUADRAMENTO EM SITUAO NA QUAL NO INCIDE O DEVER DE LICITAR, OU SEJA, DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAO: OS PROFISSIONAIS CONTRATADOS POSSUEM NOTRIA ESPECIALIZAO, COMPROVADA NOS AUTOS, ALM DE DESFRUTAREM DA CONFIANA DA ADMINISTRAO. AO PENAL QUE SE JULGA IMPROCEDENTE. (GRIFEI E DESTAQUEI)


ALM DISSO, TAMBM AS BARREIRAS DEONTOLGICAS ESTABELECIDAS EM LEI, IMPEDEM QUE SE ESTABELEA COMPETIO ENTRE ADVOGADOS.

ATENTEMOS PARA O QUE DISPE O EOAB, EM SEU ARTIGO 34, INCISO IV.:

ART. 34. CONSTITUI INFRAO DISCIPLINAR:
IV - ANGARIAR OU CAPTAR CAUSAS, COM OU SEM A INTERVENO DE TERCEIROS;

TAMBM O CDIGO DE TICA E DISCIPLINA :

ART. 5 O EXERCCIO DA ADVOCACIA INCOMPATVEL COM QUALQUER PROCEDIMENTO DE MERCANTILIZAO. (....)

ART. 7 VEDADO O OFERECIMENTO DE SERVIOS PROFISSIONAIS QUE IMPLIQUEM, DIRETA OU INDIRETAMENTE, INCULCAO OU CAPTAO DE CLIENTELA.

A CONJUGAO DESTE E OUTROS DISPOSITIVOS, COMO OS QUE LIMITAM A PUBLICIDADE NA ADVOCACIA (ARTS 28 E SS. DO CED), LEVAM EVIDENTE CONCLUSO DE QUE A LEGISLAO QUE REGE A PROFISSO DO ADVOGADO LIMITA OU NO MNIMO DESACONSELHA QUE SE OS ADVOGADOS CONFRONTEM PROPOSTAS SOB O CRITRIO DE MENOR PREO COMO FEITO NAS LICITAES PBLICAS.

APESAR DE NO CONSIDERAR QUE REPRESENTA INFRAO TICA A PARTICIPAO DO ADVOGADO EM TODA MODALIDADE DE LICITAO, O TRIBUNAL DE TICA DA OAB, SECCIONAL SO PAULO, VEM, EM REITERADAS DECISES, ENTENDENDO QUE A PARTICIPAO DE ADVOGADO EM PREGO VIOLA AS DISPOSIES DO ESTATUTO DA ADVOCACIA:


LICITAO - SERVIOS ADVOCATCIOS - POSSIBILIDADE, EXCETO NA MODALIDADE PREGO - HONORRIOS PROPOSTOS RESPEITANDO O ART. 41 DO CED. NO VIOLA A TICA A CONTRATAO, PELA ADMINISTRAO PBLICA, DE SERVIOS DE ADVOCACIA MEDIANTE LICITAO, PODENDO ESTES TAMBM SER CONTRATADOS DIRETAMENTE, NA FORMA DA LEI, INCLUSIVE NOS CASOS DE NOTRIA ESPECIALIZAO. OS HONORRIOS PROPOSTOS DEVEM RESPEITAR AS REGRAS DO ART. 41, DO CED. A LICITAO NA MODALIDADE PREGO NO ADMISSVEL PARA SERVIOS DE ADVOCACIA POR SER IMPOSSVEL DEFINIR-LHES NO EDITAL, POR MEIO DE ESPECIFICAES USUAIS NO MERCADO, OS PADRES DE DESEMPENHO E QUALIDADE EXIGIDOS. O ADVOGADO QUE PARTICIPA DE LICITAO NA MODALIDADE PREGO EST SUJEITO A PROCESSO DISCIPLINAR NOS TERMOS DO ART. 34, INCISO XVII DO EAOAB. PRECEDENTE: E-3.474/2007.PROC. E-3.494/2007 - V.U., EM 18/07/2007, DO PARECER E EMENTA DO REL. DR. ZANON DE PAULA BARROS - REV. DR. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - PRESIDENTE DR. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

RESPALDANDO A DECISO DA OAB/SP, O TRF DA SEGUNDA REGIO NO SEGUINTE JULGADO :

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANA - LICITAO - PREGO ELETRNICO/MENOR PREO - CONTRATAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS - DESCABIMENTO - SERVIO TCNICO DE NATUREZA INTELECTUAL - LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE - AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. 1. LEGITIMIDADE DA IMPETRANTE PARA FIGURAR NO POLO ATIVO DO PRESENTE MANDAMUS, EM DEFESA DOS ADVOGADOS QUE ATUAM NA SEO DO ESPRITO SANTO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. O TIPO LICITATRIO PREGO ELETRNICO UTILIZADO PARA REALIZAR CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE BENS E SERVIO COMUNS, INDEPENDENTEMENTE DO VALOR ESTIMADO. LEI N 10.520/2002. 3. INCABVEL O PROCESSO LICITATRIO, NA MODALIDADE PREGO ELETRNICO, DO TIPO MENOR PREO, QUANDO SE TRATA DO FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIOS QUE NECESSITEM DE AFERIO TCNICA, J QUE NA MODALIDADE EM QUESTO SOMENTE SER CONSIDERADO O VALOR DA MENOR PROPOSTA. 4. PARA A CONTRATAO DE SERVIOS DE ADVOCACIA PELA ADMINISTRAO PBLICA, POR TRATAR-SE DE SERVIO TCNICO DE NATUREZA NITIDAMENTE INTELECTUAL, DEVE-SE AFERIR O CONHECIMENTO TERICO DO CONTRATADO E SUA HABILIDADE PESSOAL, QUE, POR SUA VEZ, EST RELACIONADA COM POTENCIAIS PERSONALSSIMOS, O QUE SE MOSTRA INVIVEL EM UMA LICITAO DO TIPO MENOR PREO, SOB PENA DE VIOLAO AOS PRINCPIOS DO INTERESSE PBLICO E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 5. PREJUDICADO, PELA PERDA DO OBJETO, O AGRAVO INTERPOSTO EM FACE DA DECISO QUE DEFERIU A LIMINAR. 6. APELAO DESPROVIDA. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. SENTENA MANTIDA AMS 200750010131294
AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA . DES GUILHERME CALMON. DJU - DATA::21/12/2006


TAMBM O CONSELHO FEDERAL DA OAB, EM DUAS OPORTUNIDADES, MANIFESTOU-SE ACERCA DO TEMA, EM PARECERES DOS EMINENTES EX-CONSELHEIROS SRGIO FERRAZ E MAIS RECENTEMENTE JORGE HLIO CHAVES, ENTENDENDO PELA LEGALIDADE NA CONTRATAO DIRETA.

RESSALTOU CHAVES EM SEU PARECER , RECENTE DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), EM SEDE DE HABEAS CORPUS (HC 86198-9-PR), SEGUNDO A QUAL SE FOR PARA DISPUTAR PREO, PARECE DE TODO INCOMPATVEL COM AS LIMITAES TICAS E MESMO LEGAIS QUE A DISCIPLINA E A TRADIO DA ADVOCACIA TRAZEM PARA O PROFISSIONAL".

IMPORTANTE PONTUAR QUE NO TODA A CONTRATAO MEDIANTE INEXIGIBILIDADE QUE PERMITIDA. DECERTO, CONTRATAO DE SERVIOS DE ESCRITRIOS APENAS PARA O ACOMPANHAMENTO DE AES, OU PARA O QUE POPULARMENTE SE CHAMA DE ADVOCACIA DE PARTIDO, NO PODE SER EFETUADA SEM A PRVIA LICITAO PBLICA, POIS EM TAIS HIPTESES INEXISTE O REQUISITO DA SINGULARIDADE.




2.2 PRINCPIO DA MORALIDADE

FREQENTES TAMBM SO AS CRTICAS CONTRATAO DIRETA SOB A ALEGAO DE QUE REPRESENTARIA OFENSA AO PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, VEZ QUE OS GESTORES PODERIAM USAR DO EXPEDIENTE PARA BURLAR A REGRA DA LICITAO PBLICA COM O FITO DE SE LOCUPLETAR PESSOALMENTE.

HELY LOPES MEIRELLES ENSINOU QUE A EXCEO DA CONTRATAO DIRETA COM OS PROFISSIONAIS DE NOTRIA ESPECIALIZAO NO AFRONTA A MORALIDADE ADMINISTRATIVA, NEM DESFIGURA A REGRA DA LICITAO PARA OS DEMAIS SERVIOS. ANTES A CONFIRMA. E ATENDE NO S NECESSIDADE, EM CERTOS CASOS, DA OBTENO DE TRABALHOS ALTAMENTE EXATOS E CONFIVEIS, QUE S DETERMINADOS ESPECIALISTAS ESTO EM CONDIES DE REALIZAR, COMO TAMBM HABILITA A ADMINISTRAO A OBT-LOS IMEDIATAMENTE, SEM AS DELONGAS NATURAIS DA LICITAO, E SEM AFASTAR AQUELES QUE,EXATAMENTE PELO SEU RENOME, NO SE SUJEITARIAM AO PROCEDIMENTO COMPETITIVO ENTRE COLEGAS .

OCORRE QUE A INEXIGIBILIDADE, NOS CASOS INDICADOS PELA LEI, MUITAS VEZES UM INSTRUMENTO MAIS EFICAZ E MENOS SUJEITO A FRAUDES DO QUE A PRPRIA REALIZAO DE LICITAO PARA CONTRATAO DE SERVIOS.

LICITAES PELO MENOR PREO, OU MESMO TCNICA E PREO, NO ESTO IMUNES A FRAUDE, COMO O CONLUIO ENTRE OS LICITANTES E O ADMINISTRADOR PBLICO, BEM COMO A MANIPULAO DO EDITAL PARA PRIVILEGIAR DETERMINADO PROFISSIONAL.

J A CONTRATAO POR INEXIGIBILIDADE DO ADVOGADO PERMITE QUE, EM SEU BOJO, SE VERIFIQUE A PRESENA DO REQUISITO DA NOTRIA ESPECIALIZAO, REPRESENTADA PELA EXPERINCIA DO PROFISSIONAL EM DETERMINADA REA DE ATUAO, TITULAO ACADMICA, ALM DE ASPECTOS SUBJETIVOS RELATIVOS AO VNCULO DE CONFIANA ENTRE O GESTOR PBLICO E O CAUSDICO CONTRATADO PARA EFETUAR O TRABALHO.

NO SE QUER CONCLUIR QUE A CONTRATAO DO ADVOGADO POR INEXIGIBILIDADE EST IMUNE AO CONTROLE JURISDICIONAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE DEVEM AVALIAR O CARTER SE SINGULARIDADE DO SERVIO E A NOTRIA ESPECIALIZAO DO CONTRATADO. NO SE PODE, NO ENTANTO, CARREAR DE PRECONCEITO TODA E QUALQUER CONTRATAO DE PROFISSIONAL PARA O PATROCNIO DE DEMANDA JUDICIAL OU ADMINISTRATIVA, ESPECIALMENTE QUANDO CONSTATADA A TOTAL IMPOSSIBILIDADE DA REALIZAO DO SERVIO POR ADVOGADOS DO PRPRIO ESTADO.


3. CONCLUSES.

APS ESTAS RPIDAS CONSIDERAES PODE-SE CONCLUIR QUE:

1. CONSTITUI-SE A EXTERIORIZAO DO DIREITO A AMPLA DEFESA A PRERROGATIVA DA ADMINISTRAO PBLICA DE CONTRATAR ADVOGADOS SEM LICITAO, EIS QUE MUITAS DAS MATRIAS CARREADAS DE COMPLEXIDADE TCNICA SO INSUSCETVEIS DE ACOMPANHAMENTO PELO CORPO DE PROCURADORES ESTATAIS;

2. DA MESMA FORMA, VIOLA O PRINCPIO DA EFICINCIA E ECONOMICIDADE A REALIZAO DE LICITAO PBLICA PARA A CONTRATAO DE ADVOGADOS, NAS HIPTESES ONDE A SINGULARIDADE DO SERVIO RECLAMA A CONTRATAO DE PROFISSIONAL COM EXPERINCIA E CAPACITAO PARA PATROCINAR OS INTERESSES ESTATAIS;

3. O TRABALHO DO ADVOGADO, EM REGRA, REVESTE-SE DO CARTER DE SINGULARIDADE, HIPTESE EM QUE SE EXCEPCIONA A LICITAO PBLICA SEGUNDO A LEI 8666/93, PELA INVIABILIDADE DE COMPETIO. A CONDIO INTELECTUAL DO CAUSDICO E SUA CAPACIDADE PARA CONDUZIR A CAUSA NO SO AUFERVEIS ATRAVS DE CERTAME PBLICO QUE TRAZ SEMPRE O CRITRIO DE MENOR PREO COMO FATOR PREDOMINANTE PARA A CONTRATAO;

4. A ATIVIDADE DO ADVOGADO POSSUI CARTER PERSONALSSIMO, E MESMO SE TRATANDO DE UMA RELAO DE DIREITO PBLICO, A CONTRATAO DE PROFISSIONAL PARA O PATROCNIO DE DETERMINADA DEMANDA NO PODE SE DAR SEM A NECESSRIA CONFIANA ENTRE CONSTITUINTE E CONSTITUDO;

5. O EOAB E O CED TRAZEM LIMITAES MERCANTILIZAO DA PROFISSO E POSSIBILIDADE DE COMPETIO ENTRE ADVOGADOS, IMPEDINDO QUE PROFISSIONAIS DUELEM PELA PRESTAO DOS SERVIOS ATRAVS DE APRESENTAES DE PROPOSTAS DE MENOR PREO. TAIS LIMITAES, NO ENTANTO, NO SE APLICAM A TODO TIPO DE CONTRATAO COM O PODER PBLICO, EXCEPCIONADAS AQUELAS QUE NO TM A CARACTERSTICA DA SINGULARIDADE.

6. NO OFENDE O PRINCPIO DA MORALIDADE A CONTRATAO DIRETA DE ADVOGADO, DESDE QUE RESPEITADOS OS PROCEDIMENTOS E PRINCPIOS QUE ORIENTAM A CONTRATAO POR INEXIGIBILIDADE NAS HIPTESES EXCEPCIONADAS PELA LEI, RESPEITADO O PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO E O CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS.



LEONARDO ACCIOLY DA SILVA
ADVOGADO E CONSELHEIRO FEDERAL DA OAB PELO ESTADO DE PERNAMBUCO.


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